בפסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט המחוזי בתיק האחים נגר נגד וואן שירותי תוכנה, נחשפים הסיכונים בעסקאות רכישת חברות עם מנגנוני תמורה מבוססי-ביצועים.
האחים רחמים ויעקב נגר הקימו בשנת 1989 את חברת התוכנה ניביט, צברה נתח שוק משמעותי לאורך 30 שנות פעילותה. בין הצדדים נחתם מזכר הבנות מקדים. בדצמבר 2016, לאחר השלמת בדיקת נאותות, חתמו הצדדים על הסכם רכישה סופי, שלפיו וואן תרכוש 80% ממניות ניביט תמורת 15 מיליון ש"ח. התשלום חולק לשניים: תשלום ראשון של 10 מיליון ₪ שבוצע בינואר 2017, ותשלום שני של עד 5 מיליון ₪, בכפוף למנגנון ההתאמה לפי הרווח התפעולי לשנת 2016 (כאשר הרווח התפעולי שנצפה הנו בין 3.75-4 מיליון ₪).
פערים דרמטיים בדוחות הכספיים
המחלוקת החלה כשרואה החשבון של ניביט ערך דוח כספי שהציג רווח תפעולי של מעל 3.7 מיליון ₪, בעוד וואן הציגה דוח חלופי מטעמה עם רווח של כ-2.4 מיליון ₪ בלבד - פער שהשפיע לרעה דרמטית על התמורה הסופית המגיעה למוכרים.
התובעים טענו שוואן ביצעה מניפולציות חשבונאיות ושינתה באופן חד-צדדי את המדיניות החשבונאית, והפרה את ההסכמה שלפיה מנגנון ההתאמה נועד לביצוע התאמות מינוריות בלבד. וואן טענה מנגד כי הרווח התפעולי האמיתי היה נמוך משמעותית מהצפוי, ולכן הופחתה התמורה בהתאם למנגנון החוזי. בנוסף היא הגישה תביעה נגדית לשיפוי בטענה, שהמוכרים הסתירו ממנה מידע מהותי לגבי לקוח מרכזי שהיה ידוע להם שעומד לעזוב.
הלשון החוזית גוברת
בית המשפט דחה את טענת המוכרים, שמנגנון ההתאמה נועד רק לשינויים מינוריים, והדגיש כי בעסקאות בין צדדים מתוחכמים יש לייחס דומיננטיות ללשון החוזה, שלא הגבילה את היקף השינוי ברווח התפעולי.
עם זאת, בית המשפט קבע מפורשות כי הדוח הכספי שערכה וואן הופק במטרה להציג רווח תפעולי נמוך מהמוסכם, ובכך להפחית את התמורה למוכרים באופן דרמטי ובלתי מוצדק. זאת, תוך התעלמות מהמתווה החשבונאי שהדריך את פעילותה של ניביט בשנים עברו, שהיה מקובל על הצדדים בעת חתימת ההסכם:
- שינוי במדיניות החשבונאית ללא הצדקה: וואן שינתה את המדיניות החשבונאית שהייתה נהוגה בניביט במשך שנים, והגדילה את חטאה בכך שאף לא פנתה למוכרים לקבלת הסברים או השלמות, ולא שיתפה אותם בתהליך. הדוח הכספי הוכן באופן חד-צדדי וללא אפשרות מצד המוכרים להתייחס או להציע תיקונים, דבר שפגע באמינותו ובמהימנות הנתונים שנכללו.
- הפרשה לפיצויי פיטורים: וואן ביצעה שינוי במדיניות בנוגע לעובדים המקבלים שכר על בסיס שעות נוספות גלובליות.
- טעויות ותיקונים מדוחות קודמים - הדוחות של וואן כללו לא רק את תוצאות הפעילות בשנת 2016, אלא גם תיקוני טעויות משנים קודמות, כאשר תיקונים אלו השפיעו באופן מלאכותי על הרווח התפעולי המדווח בדוחות, ולפיכך לא שיקפו נכונה את תוצאות שנת 2016.
- חובות מסופקים: בוצעה הגדלה מלאכותית של הפרשה לחובות מסופקים.
- בוצעו ויתור בלתי מוצדק על הכנסות והעמסת הוצאות נוספות ללא הצדקה עסקית אמיתית, מתוך כוונה להפחית את הרווח התפעולי.
בית המשפט קבע כי הרווח התפעולי האמיתי עומד על 3,023,537 ₪, וחייב את וואן לשלם לתובעים 2,094,148 ₪ כתוספת תמורה.
סוגיית הלקוח המהותי שהפך לסלע מחלוקת
וואן הגישה תביעה שכנגד בטענה שהמוכרים הסתירו מידע על כך שלקוח מהותי של ניביט עשוי בסבירות גבוהה לעזוב, ולכן המצג לגבי איתנות ההתקשרות עם הלקוח היה מצג מטעה.
בית המשפט קבע שאכן המוכרים הפרו את חובת הגילוי והסתירו מוואן מידע מהותי שהיה חוסה תחת חובת הגילוי האקטיבית בעסקת המכר. למרות זאת, נדחתה טענת וואן לפיצוי, משני טעמים מצטברים: האחד – שוואן ידעה כבר לפני מועד השלמת העסקה על היתכנות האירוע האמור, נמנעה מחובת הודעה מיידית על אי-ההתאמה בממכר, ובחרה לקיים את החוזה – ולכן אינה יכולה כעת להיבנות בדרישת פיצוי; השני – כיוון שלוואן לא הצליחה להוכיח את הנזק הנטען והפגיעה בשווי החברה.
לקחים מרכזיים לעסקאות מיזוג ורכישות
פסק הדין מספק לקחים משמעותיים לכל מי שמתכנן או מלווה עסקאות מיזוג ורכישה.
מנגנוני התאמת תמורה: יש להגדיר במדויק את אופן חישוב הרווח התפעולי, לקבוע מראש את המדיניות החשבונאית, ולשקול קביעת גבולות מפורשים להיקף ההתאמה האפשרית.
אופן עריכת הדוחות הכספיים, וזכויות המוכר בקשר אליהם: יש להתייחס לסוגיית שמירת מדיניות חשבונאית או סטייה ממנה, וכן על המוכר לשקול להבטיח זכויות ייצוג ושיתוף בהכנת דוחות כספיים, ובמקרים מתאימים – אף לקבוע מנגנון להכרעה במחלוקות חשבונאיות.
הסדרה של מצבים בהם מתגלה שינוי מצג מהותי לרעה בין החתימה להשלמת העסקה: יש לקבוע מנגנון ברור מה הזכויות של הרוכש אם מתגלה לו לפני השלמת העסקה כי מצג מהותי אינו נכון – האם זכותו רק לבטל את ההסכם, או שמא זכותו גם להשלים את העסקה, ועדיין לקבל את השיפוי המגיע לו בגין המצג הבלתי נכון?
מאת עוה"ד יגאל קולוף ואלעד עובדיה מהמחלקה המסחרית במשרד עורכי הדין וקסלר ברגמן ושות'.